RECURSO DE REVISTA

GESTANTE - GARANTIA NO EMPREGO - AÇÃO AJUIZADA TARDIAMENTE - APÓS O PARTO – ESTABILIDADE: Violação do art. 10, II, "b", do ADCT e contrariedade à Súmula/TST nº 244, I e II.

Wendell Rodrigues Da Silva

OAB/RJ 231921

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EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA Xª REGIÃO.

Recurso Ordinário Trabalhista 0000

RECORRENTE: xxxxxxxxxxx

ADVOGADO: WENDELL RODRIGUES DA SILVA - OAB/RJ 231.921

RECORRIDO: xxxxxxxxxxxxx

ADVOGADA: xxxxxxxxxxxxxxxxxxx OAB/DF xxxxxxx

FULANA DE TAL, qualificada nos autos epigrafados, vem à ilustre presença de Vossa Excelência, por seus advogados, interpor com arrimo no artigo 896, “c”, da Consolidação das Leis do Trabalho[1], interpor

RECURSO DE REVISTA

em face do v. Acórdão prolatado no julgamento do Recurso Ordinário e de sua complementação, consoante as razões de fato e de direito a seguir aduzidas, requerendo seja este recurso acatado em face da relevância da sua tese e determinado o seu seguimento, ao necessário reexame pela Alta Corte Infraconstitucional.

Pede deferimento.

Data da assinatura digital.

Wendell Rodrigues Da Silva

OAB/RJ 231921

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) MINISTRO (A) RELATOR (A) DO EXCELSO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

RAZÕES DE RECURSO DE REVISTA

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Ministro(a); Relator (a),

O presente recurso de revista é cabível, nos termos do art. 896, caput, da CLT, uma vez que, ataca decisão proferida pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da xª Região, em grau de recurso ordinário e em dissídio individual.

Tema do recurso: GESTANTE - GARANTIA NO EMPREGO - AÇÃO AJUIZADA TARDIAMENTE - APÓS O PARTO – ESTABILIDADE: Violação do art. 10, II, "b", do ADCT e contrariedade à Súmula/TST nº 244, I e II.

1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS:

O presente recurso é tempestivo. A intimação do v. Acórdão regional foi publicada em XX.XX.20xx no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho. A recorrente é beneficiaria da justiça gratuita conforme ID. XXXXX. De igual modo, a Recorrente está ainda devidamente representada por seus procuradores através do instrumento de procuração acostada, ID. XXXXXXXX.

2. DA TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA (ARTIGO 896-A, § 1º, II, DA CLT):

Dentre os requisitos específicos de acesso à instância extraordinária, a lei estabelece o critério de transcendência, disciplinado pela Lei nº 13.467/2017. Nos termos dos artigos 896-A da CLT[2] e 247, § 1º, do Regimento Interno do TST [3] e 896-A, § 1º, da CLT deve o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinar previamente de ofício se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

Ante a possível violação ao art. 10, inc. II, letra "b", do ADCT, verifica-se a existência de transcendência política hábil a viabilizar a sua apreciação (artigo 896-A, § 1º, II, da CLT).

Verifica-se que a questão posta nos autos se relaciona com o disposto no artigo 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o qual estabelece a vedação da dispensa arbitrária ou sem justa causa "da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto", bem como, com o disposto nos itens I e II da Súmula/TST n° 244, quando dispõem, respectivamente, que: "I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade."

Esta Corte consolidou o entendimento de que a responsabilidade do empregador em tal circunstância tem caráter objetivo, sendo irrelevante a comunicação do estado gravídico ou mesmo o conhecimento da gravidez pela própria gestante.

Nesse contexto, o Tribunal Regional, ao não reconhecer a estabilidade à Reclamante, proferiu decisão contrária ao entendimento firmado neste TST, restando divisada a transcendência política do debate proposto.

3. MÉRITO DO RECURSO DE REVISTA:

Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional manteve a sentença, por entender que a inércia da empregada, ajuizando a presente ação trabalhista tardiamente, demonstrou que esta agiu de má-fé.

O e. TRT apresentou os seguintes fundamentos ao examinar o recurso ordinário (transcrição dos trechos do acórdão com os devidos destaques nas frações de interesse - art. 896, § 1º-A, IV, da CLT):

(...) ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE

A Julgadora de origem indeferiu o pedido, considerando que: "No caso, a reclamante foi dispensada em 19/12/2014 (término do aviso-prévio em xx/xx/2015) e ajuizou a presente ação apenas em xx/xx/2017, ou seja, quase dois anos depois de efetivada a rescisão contratual. Diante desse fato, reitero que o direito assegurado à gestante pela norma constitucional acima citada é ao emprego e não aos salários. A gestação não é uma enfermidade e não impede a empregada de continuar prestando serviços, salvo em caso de gravidez de risco ou de uma atividade incompatível com o estado gestacional devidamente atestada por um médico. Pretender receber apenas os salários do período de garantia de emprego afigura-se uma conduta absolutamente reprovável e que deve ser coibida.".

A reclamante não se conforma. Invoca o entendimento constante da Súmula 244 e da OJ 399 da SDI-1 do TST, segundo o qual o ajuizamento da ação após o término do período estabilitário não afasta seu direito à indenização. Defende que a proteção conferida pelo artigo 10, II, ''b'', do ADCT, não diz respeito à mãe, mas sim, ao nascituro, direito ao qual, nem mesmo a gestante pode dispor. Requer a condenação da reclamada ao pagamento da indenização pelo período de estabilidade. Transcreve jurisprudência.

Analiso.

É incontroverso que a reclamante foi admitida em xx/xx/2013, sendo despedida sem justa causa em xx/xx/2014 (TRCT, Id xxxx). O aviso-prévio se deu na modalidade indenizado.

Restou incontroverso nos autos, ainda, que a autora estava grávida quando do término da relação de emprego, tendo sua filha nascido no dia xx/xx/2015 (certidão de nascimento no Id xxxxx). A presente ação foi ajuizada em xx/xx/2017.

A respeito da estabilidade provisória da gestante, o artigo 10, II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal assegura à empregada grávida a garantia de emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, tendo-se como a confirmação da gravidez a ciência do estado gestacional, independentemente do momento em que isso ocorreu, sendo irrelevante, inclusive, o desconhecimento da gravidez na data da despedida, seja pelo empregador, seja pela empregada. Este o entendimento depreendido no item I da Súmula 244 do C. TST, que dispõe, in verbis: ‘O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento de indenização decorrente de estabilidade.’ (art. 10, II, "b", do ADCT)".

Apesar de tais considerações, entendo que a reclamante não possui direito à indenização substitutiva, pelos fundamentos a seguir expostos.

Isso porque, dada a extinção do contrato de trabalho em xx/xx/2014 (com término do aviso-prévio em xx/xx/2015), há clara demonstração de má-fé da autora no exercício do seu direito pelo fato de ter tomado ciência da gravidez antes mesmo do término do período do aviso-prévio e ter ajuizado a presente reclamatória somente em xx/xx/2017, quando já decorrido todo o período pré-parto (em que poderia haver prestação de labor), e ainda mais, quando já decorrido todo o período de estabilidade provisória, uma vez que noticiado o nascimento da filha em xx/xx/2017, quando do ajuizamento da ação e juntada a certidão de nascimento.

Destaco que a estabilidade em comento visa à proteção ao nascituro e à maternidade, e o ajuizamento tardio da ação, que inviabilizaria eventual reintegração, torna aparente o objetivo da empregada de apenas obter proveito econômico desta garantia.

Ante tais circunstâncias, denota-se que por todo esse período a reclamante nem mesmo avisou à reclamada sobre o seu estado gravídico, tendo a empregadora tomado conhecimento do fato somente quando da citação da presente ação. Entendo que a trabalhadora deve comunicar imediatamente ao ex-empregador sua condição de gestante para que esse possa colocar o emprego à disposição.

Nesse aspecto, tal como dito na sentença, "a autora somente refere que procurou o ‘diretor FULANO DE TAL’ na manifestação sobre a defesa e documentos (id xxxx), o que se mostra completamente inovatório, sendo que sequer existem provas a corroborar tal alegação.".

Sobre a questão em comento, tratando-se de caso análogo, transcrevo trecho do acórdão de n. 0020179- 62.2013.5.04.0001, da relatoria da Desembargadora Iris Lima de Moraes, cujos fundamentos passam a integrar o presente acórdão, in verbis:

(...) Portanto, ainda que o ajuizamento da ação tenha ocorrido dentro do biênio prescricional (OJ 399 da SDI-1 do TST), no caso em exame, especialmente, entendo que a inércia da reclamante, deixa claro que ela agiu com má-fé no exercício do direito, buscando tão somente o recebimento dos salários devidos no período da garantia no emprego e não a manutenção do seu trabalho, finalidade a justificar a estabilidade provisória.

Acrescento, por oportuno, que a reclamante apenas procurou seu advogado para ajuizar a ação em XX/XX/2017 (Id XXXXX), quando outorgada a procuração.

Logo, ante a busca desvirtuada do direito, considero que a reclamante não faz jus à postulação.

Nego provimento ao recurso da autora. (g.n.)

Pois bem, ao cotejo analítico (art. 896, § 1º-A, II e III, da CLT[4]):

Em observação a súmula 221, I do TST[5] a recorrente indica violação pelo Regional do art. 10, II, "b", do ADCT e contrariedade à Súmula/TST nº 244, I e II.

Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional manteve a sentença, por entender que a inércia da empregada, ajuizando a presente ação trabalhista tardiamente, demonstrou que esta agiu de má-fé "no exercício do seu direito pelo fato de ter tomado ciência da gravidez antes mesmo do término do período do aviso-prévio e ter ajuizado a presente reclamatória somente em 12/01/2017, quando já decorrido todo o período pré-parto (em que poderia haver prestação de labor), e ainda mais, quando já decorrido todo o período de estabilidade provisória, uma vez que noticiado o nascimento da filha em 12/01/2017, quando do ajuizamento da ação e juntada a certidão de nascimento." E, que, "denota-se que por todo esse período a reclamante nem mesmo avisou à reclamada sobre o seu estado gravídico, tendo a empregadora tomado conhecimento do fato somente quando da citação da presente ação."

Verifica-se que a questão posta nos autos se relaciona com o disposto no artigo 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o qual estabelece a vedação da dispensa arbitrária ou sem justa causa "da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto", bem como, com o disposto nos itens I e II da Súmula/TST n° 244, quando dispõem, respectivamente, que: "I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade."

Esta Corte consolidou o entendimento de que a responsabilidade do empregador em tal circunstância tem caráter objetivo, sendo irrelevante a comunicação do estado gravídico ou mesmo o conhecimento da gravidez pela própria gestante.

Equivale dizer que o escopo da norma constitucional é a proteção da gestante contra a dispensa arbitrária e a tutela do nascituro, não tendo qualquer importância a ciência do fato no ato da rescisão contratual.

Conforme supramencionado, a questão foi pacificada nesta Corte Superior, por meio da Súmula nº 244, item I.

A discussão quanto ao direito à estabilidade provisória à gestante encontra seu deslinde na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema 497 (RE 629.053/SP, em 10/10/2018), com a seguinte redação: "A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa".

O correspondente acórdão foi ementado como segue:

"DIREITO À MATERNIDADE. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL CONTRA DISPENSA ARBITRÁRIA DA GESTANTE. EXIGÊNCIA UNICAMENTE DA PRESENÇA DO REQUISITO BIOLÓGICO. GRAVIDEZ PREEXISTENTE À DISPENSA ARBITRÁRIA. MELHORIA DAS CONDIÇÕES DE VIDA AOS HIPOSSUFICIENTES, VISANDO À CONCRETIZAÇÃO DA IGUALDADE SOCIAL. DIREITO À INDENIZAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. O conjunto dos Direitos sociais foi consagrado constitucionalmente como uma das espécies de direitos fundamentais, se caracterizando como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal. 2. A Constituição Federal proclama importantes direitos em seu artigo 6º, entre eles a proteção à maternidade, que é a ratio para inúmeros outros direitos sociais instrumentais, tais como a licença-gestante e, nos termos do inciso I do artigo 7º, o direito à segurança no emprego, que compreende a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa da gestante. 3. A proteção constitucional somente exige a presença do requisito biológico: gravidez preexistente a dispensa arbitrária, independentemente de prévio conhecimento ou comprovação. 4. A proteção contra dispensa arbitrária da gestante caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher, ao assegurar-lhe o gozo de outros preceitos constitucionais – licença maternidade remunerada, princípio da paternidade responsável –; quanto da criança, permitindo a efetiva e integral proteção ao recém nascido, possibilitando sua convivência integral com a mãe, nos primeiros meses de vida, de maneira harmônica e segura – econômica e psicologicamente, em face da garantia de estabilidade no emprego –, consagrada com absoluta prioridade, no artigo 227 do texto constitucional, como dever inclusive da sociedade (empregador). 5. Recurso Extraordinário a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa".

O referido julgamento ocorreu sob a sistemática da repercussão geral, fixando-se tese para o Tema 497, dando sentido semântico à expressão "confirmação da gravidez", de forma a pressupor atestado médico ou referir-se ao momento da própria concepção. Em seu voto condutor, o Relator Ministro Marco Aurélio sustentou que:

"Ao admitir a incidência da responsabilidade objetiva, o Tribunal de origem desbordou do fato gerador da estabilidade da gestante, observados os limites do texto constitucional, uma vez reconhecida a garantia ao emprego, independentemente da ciência, pelo empregador, da gravidez. Puniu-o, mediante as consequências financeiras decorrentes, sem a presença do elemento subjetivo revelador do descumprimento das normas de proteção da mulher e do nascituro. Em síntese, impôs o dever de indenizar, sem o concurso de culpa, muito menos de dolo. Proponho a seguinte tese: A gestante possui direito à estabilidade no emprego desde que o empregador tenha ciência do estado gravídico em momento anterior ao da despedida imotivada".

O eminente relator condiciona o direito de estabilidade da gestante a dois fatores: (a) a ciência anterior do estado gravídico pelo empregador e (b) a dispensa imotivada. A divergência inaugurada pelo Ministro Alexandre de Moraes não atacou a segunda premissa – dispensa imotivada ou sem justa causa -, mas tão-somente a necessidade de ciência anterior pelo empregador, sustentando que a estabilidade da gestante prescinde de tal conhecimento, bastando o fator biológico. Assim se manifestou:

"A Constituição Federal proclama importantes direitos em seu artigo 6º, entre eles a proteção à maternidade, que é a ratio para inúmeros outros direitos sociais instrumentais, tais como a licença-gestante e, nos termos do inciso I, do artigo 7º, o direito à segurança no emprego, que compreende a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa da gestante. Sob essa ótica, a proteção contra dispensa arbitrária da gestante, caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher, ao assegurar-lhe o gozo de outros preceitos constitucionais –... A ratio dessa norma, a meu ver, não é só o direito à maternidade, mas também a absoluta prioridade que o art. 227 estabelece de integral proteção à criança, inclusive, ao recém-nascido. É um direito de dupla titularidade. Não entendo aqui que deve se tratar de dolo, culpa, responsabilidade objetiva. Não! É, insisto, a constatação da efetividade máxima - e esse é um dos critérios interpretativos de todos os direitos fundamentais, entre eles, uma das espécies, os direitos sociais -, a efetividade máxima de um direito social, direito à maternidade, no seu direito instrumental, a proteção contra dispensa arbitrária da gestante que protege, também, ao recém nascido do art. 227; não entendo que se deva aqui exigir um requisito a mais, exigir requisito formal; não a confirmação, mas um aviso formal da existência da gravidez. (...) Constatado que houve gravidez antes da dispensa arbitrária, incide a estabilidade, não importa, a meu ver, que o timing da constatação ou da comunicação tenha sido posterior. O que importa é: Estava ou não grávida antes da dispensa? Para que incida essa proteção, para que incida a efetividade máxima do direito à maternidade, o que se exige é gravidez preexistente à dispensa arbitrária. O desconhecimento por parte da gestante, ou a ausência de comunicação - até porque os direitos sociais, e aqui a maternidade enquanto um direito também individual, são irrenunciáveis -, ou a própria negligência da gestante em juntar uma documentação e mostrar um atestado não pode prejudicá-la e prejudicar o recém-nascido durante aqueles cinco meses. Obviamente, se não conseguir comprovar que a gravidez era preexistente à dispensa arbitrária, não haverá incidência desse direito social. Senhor Presidente, concluindo, o que se exige, para mim, é a presença de um único requisito, é um requisito biológico: gravidez preexistente à dispensa arbitrária, mesmo que, após a dispensa, a gestante tenha o conhecimento e consiga comprovar. O requisito é biológico para o reconhecimento da estabilidade provisória e, consequentemente, o direito à indenização, se foi dispensada, é o único requisito. E, no caso concreto, não se discute que houve a gravidez preexistente à dispensa, o que se discute exatamente é que era desconhecida também da gestante e só foi avisada ao empregador após a dispensa. Não importa, a meu ver, porque a gravidez é preexistente. Nesses termos, peço novamente vênia ao eminente Ministro Relator e voto pelo desprovimento do recurso extraordinário, com a formulação da seguinte tese: " A incidência da estabilidade prevista no art. 10, II, do ADCT somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa "

Assim, prevaleceu a tese de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, que estabelece o direito de estabilidade da gestante a dois fatores convergentes: (a) gravidez – como fator biológico – anterior e (b) ocorrência de dispensa sem justa causa .

A questão relativa ao exercício do direito de ação, nas hipóteses em que o ajuizamento desta se dá após o período de estabilidade, igualmente se encontra pacificada no âmbito desta Corte, por meio do entendimento consolidado na Orientação Jurisprudencial nº 399 da SBDI-1 do TST:

"399. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)

O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário"

Nessa linha de entendimento, destacam-se os seguintes precedentes deste Tribunal, aqui citados para fins de reforço da tese defendida:

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. ESTABILIDADE GESTANTE. CONCEPÇÃO OCORRIDA DURANTE A VIGÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO. DESNECESSIDADE DA CIÊNCIA DA GRAVIDEZ PELO EMPREGADOR E PELA PRÓPRIA GESTANTE ANTES DA RESILIÇÃO CONTRATUAL. SÚMULA Nº 244, ITEM I, DO TST. O artigo 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias veda a dispensa arbitrária da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O citado dispositivo constitucional foi interpretado por esta Corte, consoante o disposto na Súmula n° 244, item I, do TST: O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, inciso II, alínea ‘b’, do ADCT). Extrai-se do referido verbete sumular que é condição essencial para que seja assegurada a estabilidade à reclamante apenas o fato de a gravidez ter ocorrido durante o transcurso do contrato de trabalho, pois esse direito, objetivamente, visa à tutela principalmente do nascituro , não sendo, para tanto, exigido o conhecimento da gravidez nem pelo empregador, nem pela própria gestante . No caso, a Turma desta Corte reconheceu que a concepção ocorreu na vigência do contrato de trabalho e que apenas a confirmação do estado gravídico, mediante exame de ultrassonografia obstétrica, é que se deu depois da dispensa, firmando, então, a tese de que nessa hipótese não pairava dúvida acerca do desconhecimento do estado gestacional por ocasião da resilição contratual, tanto pelo empregador, quanto pela própria reclamante, em razão da qual considerou não ter sido violada a garantia constitucional prevista no artigo 10, inciso II, b, do ADCT com a dispensa da empregada. Assim, na decisão embargada , houve contrariedade ao disposto na Súmula nº 244, item I, desta Corte. Embargos conhecidos e providos (E-RR-23800-57.2007.5.02.0252, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 19/12/2014).

AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC DE 2015 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016. ESTADO GRAVÍDICO. GARANTIA DE EMPREGO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. CONFIRMAÇÃO APÓS O TÉRMINO DO CONTRATO. SÚMULA Nº 244 DO TST. I . Conforme a Súmula nº. 244, itens I e III, do TST, é irrelevante o desconhecimento por parte do empregador, ou até mesmo da empregada, de seu estado gravídico no momento da dispensa, contanto que a gravidez tenha ocorrido no curso do contrato de trabalho . Ademais, a estabilidade provisória de gestante é plenamente aplicável a contrato de experiência, espécie de contrato firmado por tempo determinado. II. No caso dos autos, foi comprovado que a reclamante encontrava-se gestante quando do término do contrato de experiência, de modo que ela faz jus ao reconhecimento dos direitos correspondentes à estabilidade provisória gestacional. A decisão monocrática ora agravada está de acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, não havendo falar em violação aos arts. 5º, II, da Constituição da República, e 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. III . Fundamentos da decisão agravada não desconstituídos. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento (Ag-RR-1001103-58.2015.5.02.0603, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 08/11/2019).

RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE. RECUSA À PROPOSTA DE RETORNO AO EMPREGO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DEVIDA. (...) 2. A norma inserida na alínea "b" do inciso II do art. 10 do ADCT da Constituição da República confere à empregada gestante a garantia ao emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, adotando como pressuposto da garantia de emprego da gestante apenas a existência da gravidez no curso de contrato de trabalho, sendo irrelevante eventual desconhecimento da gravidez pelo empregador na data da despedida, ou mesmo pela empregada. Nesse sentido são os precedentes reiterados desta Corte e a diretriz inscrita na Súmula 244, I e III, do TST. 3. Ressalte-se que, ocorrida a concepção ao tempo em que ainda vigente o vínculo de emprego – hipótese dos autos -, é irrelevante a circunstância de a empregada haver recusado a oferta de reintegração no emprego, mantendo-se resguardado o direito à indenização substitutiva da estabilidade provisória. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 21003-13.2014.5.04.0251 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 06/12/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/12/2017)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONFIRMAÇÃO DA GRAVIDEZ APÓS A RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. DESCONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO PELA EMPREGADA. O TRT reformou a sentença por entender que o desconhecimento pela reclamante de seu próprio estado gravídico, no curso do contrato de trabalho, ainda que considerado o aviso - prévio, retira o seu direito à estabilidade postulada. A jurisprudência do TST é no sentido de que o fato gerador do direito de estabilidade da gestante ao emprego se implementa a partir do cumprimento de dois requisitos objetivos: a concepção na vigência do contrato de trabalho e a dispensa imotivada. Por se tratar de direito que visa à proteção do nascituro, o desconhecimento do empregador ou mesmo da própria empregada acerca do seu estado gravídico não obsta a garantia de emprego prevista no art. 10, II, "b", do ADCT. Precedentes. Sentença restabelecida para condenar a reclamada ao pagamento da indenização referente ao período estabilitário. Recurso de revista conhecido e provido (RR-1000728-53.2016.5.02.0302, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 29/06/2018).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DESNECESSIDADE DE COMUNICAÇÃO AO EMPREGADOR. DESCONHECIMENTO DA GRAVIDEZ PELA PRÓPRIA EMPREGADA. Os direitos decorrentes do disposto no art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, e no art. 10, II, "b", do ADCT, não têm sua eficácia condicionada à prévia ciência do empregador, uma vez que erigidos a partir de responsabilidade objetiva (Súmula 244, I, do TST). Enquanto se cuide de proteção ao nascituro, prevalecerão os benefícios constitucionais, ainda que a própria empregada, ao tempo da dissolução contratual, desconhecesse a sua gravidez. Agravo de instrumento conhecido e desprovido (AIRR-100320-86.2017.5.01.0009, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 19/06/2020) (g.n).

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO. DESCONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO PELA EMPREGADORA.PROVIMENTO. Ante possível contrariedade à Súmula 244, I, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO. DESCONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO PELA EMPREGADORA.PROVIMENTO. A leitura do artigo 10, II, "b", do ADCT, por meio de uma perspectiva teleológica, conduz ao entendimento de que o termo inicial do direito da gestante à estabilidade se dá com a concepção e não com a constatação da gravidez por intermédio de exame clínico, sendo necessário apenas que a empregada esteja grávida no momento da extinção do contrato de trabalho, independentemente da ciência das partes a respeito. No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte reputa irrelevante, para fins de estabilidade provisória, que a gravidez seja de conhecimento do empregador ou mesmo da empregada, quando da sua dispensa, sendo suficiente a simples comprovação da gravidez. Inteligência da Súmula nº 244, I. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento (RR-1000119-80.2016.5.02.0719, 4ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 09/08/2019).

AGRAVO (...) 2. ESTABILIDADE GESTANTE. DESCONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO PELA EMPREGADA. ALEGAÇÃO: VIOLAÇÃO DO ARTIGO 10, II, DO ADCT. NÃO DEMONSTRAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. Segundo as disposições do artigo 10, II, "b", do ADCT, o termo inicial do direito da gestante à estabilidade dá-se com a concepção e não com a constatação da gravidez, mediante exame clínico, sendo necessário apenas que a empregada esteja grávida no momento da extinção do contrato de trabalho, independentemente da ciência das partes. Referida garantia constitucional tem como escopo a proteção da maternidade e do nascituro, haja vista a notória dificuldade de obtenção de novo emprego pela gestante. É pacífico o entendimento, no âmbito desta Corte Superior, de que o desconhecimento da gravidez tanto pelo empregador quanto pela empregada não é óbice para o reconhecimento do direito à estabilidade gestante. Precedentes. Incidência do óbice da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 7º, da CLT. Por tal razão, deve ser mantido o decisum ora agravado. Agravo a que se nega provimento. (...) (Ag-AIRR-1140-67.2011.5.02.0078, 5ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 05/05/2017).

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. DESCONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO PELO EMPREGADOR E RECUSA DE RETORNO AO EMPREGO. CONTROVÉRSIA SOBRE A CONFIGURAÇÃO DE ABUSO DE DIREITO. 1 - Há transcendência política quando se constata em exame preliminar o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência majoritária, predominante ou prevalecente no TST. 2 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame da admissibilidade do recurso de revista por violação ao artigo 10, inciso II, "b", do ADCT da Constituição da República. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI Nº 13.467/2017. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. DESCONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO PELO EMPREGADOR E RECUSA DE RETORNO AO EMPREGO. CONTROVÉRSIA SOBRE A CONFIGURAÇÃO DE ABUSO DE DIREITO. 1 - Apesar do registro expresso no acórdão recorrido de que a reclamante estava grávida na data de sua dispensa sem justa causa, o TRT não reconheceu o direito à indenização substitutiva correspondente ao período da garantia de emprego, ao fundamento de que, além de empregadora e empregada desconhecerem o estado gravídico na ocasião da dispensa, a recusa do retorno ao emprego importou renúncia do direito à estabilidade provisória. 2 - Contudo, a alínea b do inciso II do art. 10 do ADCT da Constituição Federal confere à empregada gestante a garantia ao emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, estabelecendo como pressuposto da garantia de emprego apenas a existência da gravidez no curso de contrato de trabalho, sendo irrelevante o momento em que constatado o estado gestacional, ou seja, independe de que empregador e reclamante tenham ciência do fato ao tempo da demissão, na esteira do item I da Súmula 244 do TST, segundo o qual " O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador, não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b", ADCT) ". 3 - Ademais, não há como considerar que a recusa da empregada à proposta de retorno ao trabalho importa renúncia à estabilidade garantida constitucionalmente. 4 - Esse entendimento decorre da própria Súmula nº 244, II, do TST, que, na interpretação do artigo 10, II, "b", ADCT, admitiu o pagamento apenas da indenização correspondente à garantia de emprego, o que não restringe o direito da gestante ao pleito de reintegração. 5 - A Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais já se manifestou exatamente no sentido de que viola o comando do artigo 10, II, "b", do ADCT decisão que indefere pedido de indenização do período de estabilidade apenas pelo fato de a empregada recusar, mesmo que em audiência, a oferta de reintegração ao emprego. 6 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento (RR-12839-05.2017.5.03.0050, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 25/09/2020).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. INDENIZAÇÃO. O Tribunal Regional declarou que a prova documental acostada aos autos demonstra que a empregada já estava grávida na data da projeção de seu aviso prévio, fazendo jus à estabilidade provisória, destacando não ser óbice ao direito à referida estabilidade o desconhecimento da gestação por parte do empregador na época da ruptura contratual, conforme entendimento firmado na Súmula nº 244 do TST . Nesse contexto, a decisão regional que reconhece o direito à indenização referente à estabilidade da gestante não viola o art. 10, II, "b", do ADCT. De outra volta, a jurisprudência do TST, materializada na OJ nº 399 da SDI-1, entende que o ajuizamento da ação trabalhista depois de decorrido o período de garantia do emprego não configura abuso do exercício do direito de ação. Por fim, sendo a condição essencial para que seja assegurada à estabilidade da gestante a ocorrência da gravidez no curso do contrato de trabalho, nosso ordenamento jurídico não permite vislumbrar nenhuma condição para limitar o gozo da estabilidade de emprego à gestante, prevista no art. 10, II, "b", do ADCT, não sendo possível a restrição de direito indisponível previsto na Constituição Federal por norma coletiva. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e não provido" (AIRR-10859-76.2015.5.03.0055, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 31/08/2018). (Grifos nossos)

No caso em análise, extrai-se do quadro fático-probatório que a autora se encontrava grávida no momento de sua dispensa, conforme pode ser verificado do seguinte trecho do acórdão regional, in verbis: "restou incontroverso nos autos, ainda, que a autora estava grávida quando do término da relação de emprego (...)."

Por outro lado, quanto ao fundamento do acórdão regional de que "a extinção do contrato de trabalho em xx/xx/2014 (com término do aviso-prévio em xx/xx/2015), há clara demonstração de má-fé da autora no exercício do seu direito pelo fato de ter tomado ciência da gravidez antes mesmo do término do período do aviso-prévio e ter ajuizado a presente reclamatória somente em xx/xx/2017, quando já decorrido todo o período pré-parto (em que poderia haver prestação de labor), e ainda mais, quando já decorrido todo o período de estabilidade provisória, uma vez que noticiado o nascimento da filha em xx/xx/2017, quando do ajuizamento da ação e juntada a certidão de nascimento." (g.n.), implica na perda do pagamento de indenização substitutiva pelo período relativo à estabilidade gestante, em face do ajuizamento "tardio" da ação.

Tal entendimento também conflita com o que foi pacificado nesta Corte Superior, no sentido de que é despiciendo para a garantida à estabilidade gestante, o ajuizamento tardio da ação trabalhista.

Nesse sentido, é o precedente da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST:

"AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DE EMBARGOS PROFERIDA POR MINISTRO PRESIDENTE DE TURMA. ESTABILIDADE DA GESTANTE - AÇÃO AJUIZADA APÓS O PERÍODO DE ESTABILIDADE - PLEITO DE INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. ART. 894, § 2º, DA CLT. Acórdão embargado em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a falta de ciência da Reclamada sobre a gravidez da Reclamante no momento da dispensa sem justa causa, bem como a demora no ajuizamento da ação, não constituem impedimento para que se reconheça a estabilidade provisória da gestante. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento " (Ag-E-RR-153-19.2018.5.09.0069, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 22/10/2021)

4. CONCLUSÃO – PEDIDOS:

Diante do exposto, requer:

Seja dado provimento para reconhecer o indicador de transcendência política da causa no tema "gestante – garantia no emprego – ação ajuizada tardiamente - após o parto – estabilidade, e, em consequência, conhecer do apelo por violação do art. 10, II, "b", do ADCT e contrariedade à Súmula/TST nº 244, I e II.

No mérito, requer seja dado provimento ao recurso de revista para deferir à autora o pagamento dos salários e demais consectários trabalhistas referentes ao período do afastamento até o término da estabilidade gestante a qual faz jus.

Pede deferimento.

Data da assinatura digital.

Wendell Rodrigues Da Silva

OAB/RJ 231921

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[1] Art. 896 - Cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quando: (...) c) proferidas com violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal. [2] Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. § 1º São indicadores de transcendência, entre outros: I - econômica, o elevado valor da causa; II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. [3] Art. 247. A aplicação do art. 896-A da CLT, que trata da transcendência do recurso de revista, observará o disposto neste Regimento, devendo o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinar previamente de ofício, se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. (...). Fonte: https://hdl.handle.net/20.500.12178/116169. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Resolução Administrativa n. 1937, de 20 de novembro de 2017. Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho: caderno judiciário do Tribunal Superior do Trabalho, Brasília, DF, n. 2360, p. 1-48, 24 nov. 2017. [4] Art. 896 - Cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quando c) proferidas com violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.(...) § 1o-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: (...) II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional; III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte. [5] SÚMULA Nº 221 - RECURSO DE REVISTA. VIOLAÇÃO DE LEI. INDICAÇÃO DE PRECEITO. INTERPRETAÇÃO RAZOÁVEL. I - A admissibilidade do recurso de revista por violação tem como pressuposto a indicação expressa do dispositivo de lei ou da Constituição tido como violado.